English version
Evropské dotace vnímaly české firmy jako šanci na zvýšení své konkurenceschopnosti a posílení inovací. Jejich provádění v praxi se však kvůli mnohaletým a v současnosti již notorickým chybám při jejich rozdělování staly pro mnohé tuzemské podniky černou můrou.
Firmy si stěžují především na nevyzpytatelnost rozhodnutí o dotacích, stejně tak jako absolutní nepředvídatelnost rozhodnutí úředníků, zda za některé formální postupy při čerpání dotací, u výběrových řízení na dodavatele a podobně nebudou žadatele postihovat snížením dotace, takzvanou korekcí.
Přestože si podniky na složitý proces administrování žádostí o dotace obvykle najímají specializované dotační agentury, postihy od úředníků dopadají na žádající firmu. Podle odborníků by se však podniky měly této praxi bránit.
„Korekce dotace představuje úbytek majetku na straně zadavatele, a to často ne zrovna malého rozsahu. Již intuitivně patrně vnímáme, že by měl být někdo povinen tuto ‚škodu‘ zadavateli nahradit, zejména pokud poskytoval určité poradenství, které vedlo ke zkrácení dotace,“ konstatuje advokát Martin Pelikán.
Na přiznání dotace neexistuje nárok
Zda jde v případě korekce dotace o škodu v právním slova smyslu podle něj částečně komplikuje skutečnost, že na její přiznání neexistuje právní nárok. „Je proto vhodné rozlišovat situace, kdy je dotace již přiznána a tvoří tak součást majetku zadavatele, a kdy tomu tak není,“ konstatuje Martin Pelikán.
Při korekci dotace vzniká zadavateli povinnost vrátit její část, tedy uhradit určitou finanční částku ze svého majetku. „V tomto případě hovoříme o takzvané skutečné škodě. Není-li dotace ještě přiznána a dojde k jejímu nepřiznání v důsledku porušení určitých povinností na straně zadavatele, musíme zjišťovat, zda by došlo při obvyklém průběhu věcí k přiznání práva na dotaci, či nikoliv. Nejde zde přitom již o škodu skutečnou, ale o takzvaný ušlý zisk, při jehož uplatňování jsou stanovena některá odlišná pravidla,“ konstatuje Martin Pelikán.
Korekce dotace tak podle něj může představovat v obou uvedených případech škodu, ať už došlo ke korekci před přiznáním dotace, nebo byla-li již dotace přiznána. „Co nám ovšem komplikuje případné spory o její náhradu je určení osoby škůdce. Tím bývá nejčastěji administrátor veřejné zakázky, který by měl být pro tyto případy v dostatečném rozsahu pojištěn,“ zdůrazňuje Martin Pelikán. Řada podniků však již narazila při žádostech na problém, že dotační agentury podobnou pojistku neměly a v případě způsobené škody neměli žadateli o dotaci finanční prostředky z čeho uhradit. Právě odpovídající pojistka grantové agentury by tak podle odborníků měla být důležitým kritériem pro výběr administrátora projektu.
Evropské dotace bývají pro firmy likvidační
Vinu na způsobené škodě však mohou mít i další osoby. „V rámci případného sporu je třeba se připravit na veškeré formy možné obrany toho, koho se chystáme žalovat. Velice pravděpodobně přitom bude druhá strana tvrdit, že neporušila žádnou svou povinnost, a pokud již tomu tak bylo, podílel se na vzniku škody z převážné části sám zadavatel. V praxi jsem se setkal také s úspěšnou obranou spočívající v tvrzení nedostatečného předcházení způsobené škody vzhledem k nepodání správní žaloby proti rozhodnutí o zkrácení dotace ze strany zadavatele,“ doplňuje Martin Pelikán.
„Podaří-li se zadavateli vypořádat se se zvolenou obranou škůdce, měl by být u soudu úspěšný. Pak by mu škoda představující zkrácenou dotaci byla přiznána a v ideálním případě rovněž nahrazena,“ doplňuje Martin Pelikán.
Právě nedůstojná a velmi riziková role, do které čeští zákonodárci a úředníci obsadili žadatele o dotace, v posledních letech snižuje zájem o realizaci smysluplných projektů z evropských zdrojů. Přestože žadatel realizuje velkou část zakázky prostřednictvím dodavatelů a administrátorů, úřady veškerou odpovědnost za nedostatky a pochybení vymáhají jen po podnicích, které o dotaci požádaly.
„Evropské dotace sebou nesou pro zadavatele celou řadu komplikací, především pak v souvislosti s přísnými pravidly a povinnostmi jejich dodržení v rámci celého procesu. V současné době zastupujeme příjemce dotace, který se řídil pokyny příslušných úředníků, neboť jinak by nedošlo k poskytnutí dotačních prostředků, přičemž při následné kontrole byla zjištěna pochybení a dotyčnému uložena likvidační korekce dotace,“ přidává Martin Pelikán příklad z praxe.
„Takovýto postup není ničím výjimečný, neboť úředníci, kteří procesem zadávání evropských projektů takříkajíc provázejí, se hájí tím, že jejich stanoviska mají pouze nezávazný charakter. Pro zadavatele je to pak začarovaný kruh, který jim nedává de facto žádnou jistotu a oporu pro jednotlivé procesní kroky,“ zmiňuje Martin Pelikán. Firmy, které si podobným procesem prošly, pak tvrdí, že evropské dotace se namísto nástroje pomoci a podpory podnikání staly v rukou úředníků nástrojem vydírání či likvidace firem.
Protichůdné rozhodování úředníků působí škody
„Obrana proti úředníkům ministerstev je velice obtížná a to pouze v rámci obrany proti nesprávnému úřednímu postupu. Co se týče administrátorských firem, zde přichází v úvahu stejná možnost obrany, jako v případě jakýchkoliv jiných veřejných zakázek, to jest podat žalobu u příslušného soudu. V případě obrany před soudem by pak měly být zohledněny veškeré úkony, které vedly zadavatele ke konkrétním procesním krokům, to jest včetně takzvaných odborných rad ministerských či jiných úředníků, neboť zadavatel v takovém případě jednal v dobré víře, že postupuje v souladu se zákonem a stanovenými pravidly,“ upozorňuje Martin Pelikán.
Nejasnosti a nejednotný přístup úřadů k dotacím není postrachem jen pro žádající firmy, ale i pro dotační agentury, které se zprostředkováním a zpracováním žádostí živí.
„Administrování veřejných zakázek financovaných z evropských fondů je velmi komplikované, právě s ohledem na nejasnost jednotlivých pravidel a roztříštěnost postupů. S protichůdnými rozhodnutími kontrolních orgánů i jednotlivých úředníků se bohužel setkáváme velmi často. Mnohokrát se nám již stalo, že jedna kontrola postup schválila a odsouhlasila, a další kontrola ho zamítla,“ konstatuje Lucie Žilková, vedoucí právního oddělení společnosti Otidea.
„Často k tomu dojde i po několika letech, takže zadavatel vlastně nikdy nemá jistotu, že i když prošel jednou kontrolou, jeho projekt nebude mít v budoucnu problémy. Obhájit zvolený postup je pak pochopitelně velmi složitá cesta a argumentace předchozí kontrolou či schválením ze strany řídícího orgánu je pro danou situaci bohužel zcela irelevantní,“ dodává Lucie Žilková.
Zabránit pokutě je však i u projektů, které jsou kvalitně zpracovány, mnohdy obtížné. „Snažíme se proto vždy najít nové argumenty a obhájit předchozí postup. Bohužel je to ale systematický problém kontrolních orgánů – úředníci se velmi často střídají, a mnohdy kontroly provádějí nezkušení absolventi, kteří ze strachu, že udělají chybu, raději ‚pro jistotu‘ rovnou zamítají. A s tím se velmi těžko bojuje,“ podotýká Lucie Žilková.
Ošetření ve smlouvě pomůže, ale není podmínkou
Pokud chyby způsobující korekci dotace způsobí administrační agentura, není podle advokáta výslovně nutné, aby náhradu škod řešila smlouva, kterou s ní žadatel uzavře. „Smluvně něco takového není třeba výslovně řešit. Uvedené vyplývá z příslušných ustanovení občanského zákoníku. Existuje však řada možností, jak zadavatel může v tomto ohledu ve smlouvě své postavení výrazně posílit,“ doplňuje Martin Pelikán.
V úvahu podle něj přichází zejména výslovné upozornění administrátora ve smlouvě na skutečnost, že administrovaná veřejná zakázka je čerpána z dotací a že tedy při pochybení, byť i formálního charakteru, může být způsobena škoda ve formě korekce dotace.
„Administrátor přímo ve smlouvě vyjádří svůj souhlas nahradit případně, v této formě, způsobenou škodu. Pro usnadnění procesního postavení přichází v úvahu také sjednání smluvních pokut, které pokryjí případné škody. Možností je v tomto ohledu celá řada, záleží jen na kreativitě zadavatele, respektive těch, kteří mu připravují smlouvu na administraci veřejné zakázky,“ podotýká Martin Pelikán.
Přesto ani podobný postup nevede k tomu, že by žadatel získal náhradu škod bez soudního procesu. „Dobrovolné náhradě škody většinou brání skutečnost, že odpovědné osoby jsou pojištěné, přičemž pojišťovna vyžaduje pravomocné rozhodnutí ve věci. Ač by tedy škůdce třeba i rád škodu nahradil, pojistná smlouva mu v tom fakticky brání,“ podotýká Martin Pelikán.
Přístup administračních společností v podobných případech přitom bývá často velmi rozdílný. „Většina administrativních společností si ani neuvědomuje možná rizika, které mohou zadavateli způsobit chybným plněním či radou. Není to otázka pojištění, ale otázka, zdali jsou vůbec schopni přijmout odpovědnost za své kroky a zadavateli pomůžou vyvstalý problém vyřešit anebo jej v dané situaci opustí,“ upozorňuje Lucie Žilková.
Složité je podle ní také určit, kdo je za chybu postiženou korekcí konkrétně zodpovědný. „Další otázkou je, zda se vůbec jedná o chybu poradce či samotného zadavatele. Většina pochybení je totiž vytýkána v technické části dokumentace, za kterou odpovídá zadavatel. Žádná administrativní společnost nemůže nést odpovědnost za předmět zakázky a požadavky s ním spojené. Na druhou stranu by pokaždé měla zadavatele důrazně upozornit na veškerá možná rizika a vždy by měla být připravena mu pomoci při vzniku problémů,“ podotýká Lucie Žilková.
Škody způsobují také dodavatelé
Administrátor dotace není jediný subjekt, který může žadateli způsobit škody odebráním části dotace. Podobných chyb se může dopustit také dodavatel projektu, ať už nedodržením termínu nebo rozsahu či kvality prací odpovídající projektu.
„Smlouva bude v tomto ohledu podobná smlouvě s administrátorem. Měla by tak upozornit dodavatele na rizika související se skutečností, že veřejná zakázka je financována z dotačních programů, a že při porušení některých povinností dodavatele dojde ke korekci dotace, kterou strany pro vyloučení pochybností považují za škodu případně hrazenou zadavateli dodavatelem,“ konstatuje Martin Pelikán.
I zde podle něj přichází v úvahu například smluvní pokuty. Smluvní ujednání zde může zahrnout rovněž například slevu z ceny díla, případně kupní ceny, započtení vzájemných nároků a podobně. V tomto ohledu doporučuji, aby si zadavatelé sami zpracovávali návrhy smluv, kde si upraví veškerá smluvní a sankční ujednání spojená s nedodržením smluvních podmínek a nenechávali toto na dodavatelích,“ zdůrazňuje Martin Pelikán.
Pokud žadatel o evropskou dotaci musí vypsat na některou část projektu výběrové řízení na dodavatele, musí dávat pozor na řadu rizik. „Uzavírání smluv podle zákona o zadávání veřejných zakázek je přísně formalizovaným postupem, který vyžaduje dodržení mnoha povinností. Velice přísně bývají posuzovány následné změny smluv představující takzvané podstatné změny. V úvahu například nepřichází, aby se po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku zadavatel domluvil s dodavatelem na vypuštění určitých smluvních pokut, zkrácení záruky a podobně,“ podotýká Martin Pelikán.
Zároveň upozorňuje, že nová zákonná úprava sice přistoupila k vypuštění některých příliš formálních postupů a jiné zase zmírnila, ale stále existuje pro zadavatele celá řada úkonů, které jsou i podle současné právní úpravy pro zadavatele rizikové.
„Může se jednat o nezákonné dělení, nebo naopak nezákonné slučování nesouvisejících plnění, stanovení diskriminačních zadávacích podmínek či nepřiměřených lhůt, nejasná specifikace zadávacích podmínek způsobující rozdílné pochopení ze strany uchazečů, chyby či nejasnosti v hodnocení, zejména v rámci kvalitativních hodnotících kritérií, a jiné,“ popisuje Martin Pelikán.
Chyby při zadávání veřejných zakázek podle něj spadají jak do fáze přípravy zadávacího řízení, zejména přípravy zadávacích podmínek, samotného průběhu, kde je množství chyb neobsáhlejší, tak i do fáze po ukončení zadávacího řízení. Tam dochází k chybám zejména v rámci povinného uveřejňování informací, což je v současné době nutné kombinovat s povinnostmi podle zákona č. 340/2015 Sb., o registru smluv.
„V kontextu možného krácení dotací si dovolím ještě upozornit, že zadavatel není povinen dodržet pouze zákon o zadávání veřejných zakázek, ale současně často také přísnější dotační pravidla. Dodržet tolik povinností pak zkrátka nemůže být schopen jednotlivec bez potřebného odborného zázemí,“ zdůrazňuje Martin Pelikán.
„Přizve-li si proto zadavatel odborníka, byť dojde ke korekci dotace, kterou nikdo v důsledku ani nenahradí, může být představitel zadavatele, ať už starosta, ředitel státního podniku a podobně, alespoň klidný v tom ohledu, že učinil maximum, aby nastalé situaci zabránil,“ podotýká advokát.
Finanční ztráty může snížit pojistka
Pokud administrační společnost nebo dodavatelská firma způsobí žadateli o dotaci škodu, nebývá její nahrazení snadnou záležitostí. „Při uplatňování jakéhokoli majetkového nároku bývá největším rizikem nesolventnost druhé strany. Stává se, že po mnohaletých, sice úspěšných soudních sporech není exekutor schopen nárok vymoci,“ zmiňuje Martin Pelikán.
„Proto by měl být administrátor vždy v dostatečném rozsahu pojištěn. Při jeho výběru by se zadavatel neměl spokojit jen s předložením pojistné smlouvy, ale vyžadovat i předložení pojistných podmínek obsahujících často mnoho výluk,“ upozorňuje Martin Pelikán, jak předcházet možným škodám.
Podle administračních společností však není uzavření podobné pojistky jednoduchou záležitostí. „Podle našeho názoru neexistuje pojištění proti podobné nevypočitatelnosti. Nelze pojistit něco, co je závislé jen na libovůli jedince a momentální náladě u poskytovatele dotace. Otázka způsobené škody je velmi komplikovaná, ale v obecné rovině administrátor nese odpovědnost pouze za chyby, které sám způsobil,“ konstatuje Lucie Žilková.
„Například při porušení určitého ustanovení zákona. A pochybení konstatovaná ze strany kontrolních orgánů nejsou většinou porušením zákona, ale jakýchsi demagogických výkladů,“ dodává vedoucí právního oddělení společnosti Otidea.
V případě soudního řešení je pak rizikem složitost těchto sporů, kterým stěží rozumí odborníci na veřejné zakázky, natož pak soudci soudů prvního stupně. „Nechci samozřejmě křivdit jednotlivým soudcům. Přesto se může stát, že nárok nebude přiznán z důvodu nesprávného pochopení celé věci ze strany soudu. Pak je třeba nenechat se odradit k podání odvolání, jakož i případných dalších opravných prostředků,“ radí Martin Pelikán.
Ostatní rizika souvisí s řádným prokázáním všech předpokladů pro přiznání práva na náhradu škody po určité osobě. „S tím zadavateli musí pomoci advokát, který by měl navrhnout nejvhodnější postup. Zadavateli obecně nic nebrání v tom, aby vystupoval před soudem samostatně. V případě úspěchu mu však nemůže být přiznána náhrada nákladů právního zastoupení, což jistě není pro zadavatele žádoucí,“ uzavírá Martin Pelikán.
Dalibor Dostál
