Tento dokument poskytuje několik rad a tipů, jak začít s podnikáním v USA. Zdůrazňuje význam prvních kroků, které by měly být provedeny předtím, než dojde k podpisu samotné smlouvy. Věnuje se též otázkám souvisejícím s přípravou vhodné smlouvy s distributory a dealery, obchodními zástupci a obchodními agenty.
Vaše produkty a služby
Ujistěte se, že Vaše produkty a služby mohou být legálně importovány do USA, že splňujete veškeré požadavky amerických celních předpisů, že máte veškeré nezbytné licence a povolení k dovozu a prodeji daného zboží, a že Vaše celní dokumentace je v souladu s americkými právními předpisy. Většina těchto požadavků se vztahuje i na dovoz služeb.
Ochranné známky; jiná práva duševního vlastnictví
Pokud zamýšlíte prodej zboží či služeb pod určitou ochrannou známkou, obchodní značkou, reklamním sloganem, atd., ověřte si nejdříve prostřednictvím svého amerického právního zástupce, zda daná ochranná známka, obchodní značka, reklamní slogan atd., neporušuje práva k žádné z již zapsaných ochranných známek. V případě, že tomu tak není, zvažte možnost registrace Vaší ochranné známky, značky, sloganu, atd., u příslušného orgánu v USA. Toto upozornění se vztahuje pro USA a další země západní hemisféry, ve kterých zamýšlíte podnikat. Obdobně postupujte v případě dalších předmětů ochrany práv duševního vlastnictví (jakými jsou např. patenty, autorská práva, užitné vzory). Procedura registrace u jednotlivých druhů práv se může samozřejmě lišit.
Kdo jsou oni a co chceme my
Ujistěte se, že rozumíte rozdílu mezi distributorem a dealerem a obchodním agentem a obchodním zástupcem. Pečlivě zvažte, kterou z možností chcete využít na americkém trhu.
Kolik?
Důkladně si promyslete kolik distributorů, dealerů, obchodních agentů či obchodních zástupců si přejete pro americký trh ustanovit. V případě, že se rozhodnete pro několik, rozhodněte se nejprve, zda každý z nich bude mít výhradní oprávnění pouze pro určitou část USA nebo zda všichni budou oprávněni jednat neomezeně na celém území. Neexistuje jednotný postup, který by vyhovoval každé společnosti. Dobrá marketingová studie trhu může být do budoucna dobrou investicí.
Due Diligence
Ověřte si důvěryhodnost svých budoucích distributorů, dealerů či obchodních zástupců v USA předem. Existuje několik aspektů, které byste neměli opomenout. Mezi tyto aspekty zejména náleží: právní status, finanční situace, bankovní informace a doporučení. Váš právní zástupce v USA je pro Vás schopen obstarat za relativně nízké náklady cenné informace týkající se Vašich budoucích obchodních partnerů. Příliš mnoho zahraničních subjektů se pouští do spolupráce s americkými podnikatelskými subjekty bez toho, aniž by předem provedli řádnou due diligence. Výsledkem pak často bývá nepříliš povedený obchod.
Iniciativa při soupisu smluv: důležitá věc
Počáteční iniciativa při soupisu smluv a předsmluvních ujednání o hlavních rysech budoucí smlouvy by měla vzejít od Vás, českých subjektů. Snažte se, abyste to byli Vy, a nikoli Váš budoucí americký partner, kdo předloží první i jakýkoli pozdější návrh smlouvy či předsmluvního ujednání. Trvejte na tom, aby Váš budoucí smluvní partner vyjádřil své připomínky k Vašemu návrhu, místo aby on sám předložil svůj vlastní návrh. Iniciativa při soupisu smluv je důležitým krokem k tomu, abyste dosáhli uzavření toho, co je podle Vás, dobrá smlouva. Mějte na paměti, že Váš distributor, dealer, agent či obchodní zástupce, si bude přát uzavřít smlouvu co nejstručnější, obsahující co nejméně závazků, na co nejdelší období, omezující Vaše práva k jejímu ukončení, s žádnými nebo minimálními cíly, kterých by měl dosáhnout, výbornými platebními podmínkami, bez jakéhokoli zajištění splnění jeho povinností a s doložkou řešení právních sporů v USA podle práva příslušného státu Unie. Vy, jako dodavatel, si samozřejmě budete přát úplný opak a měli byste také na Vašich podmínkách trvat. V konečném důsledku se bude jednat o Vaše produkty! Viz odstavec o předsmluvních ujednáních níže.
Význam prvotřídních smluv; snížení rizika soudních sporů
Význam kvalitně sepsaných, prvotřídních smluv, bude pro Vás jako dodavatele, tedy české subjekty, podnikající na trhu v USA, neocenitelný. Kvalitní smlouvy Vám pomohou dosáhnout plánovaného cíle a podstatně sníží riziko vzniku případných pohledávek po splatnosti a soudních sporů. Uzavřená, kvalitní smlouva, chránící Vaše zájmy, Vám také poskytne lepší výchozí postavení v případě soudního sporu. Kvalitní smlouvy sepsané podle amerických zvyklostí, budou Vaší prvořadou ochranou a hlavní útočnou zbraní. Velké množství soudních sporů v USA vzniká na základě špatně sepsaných smluv, ústních smluv, smluv opírajících se pouze o memoranda či dopisy nebo uzavřených zcela neformálně, a to zvláště tam, kde ve vztahu vystupuje zahraniční subjekt. Je lepší v počátku vynaložit výdaje na právní služby spojené s přípravou smluvní dokumentace, než později platit s největší pravděpodobností daleko větší výdaje spojené se soudním řízením (včetně případného vzniku škody a ztrát).
Předsmluvní ujednání
Velmi často je dobré začít formální vyjednávání ohledně smlouvy ne předložením jejího návrhu, ale předložením Vámi připraveného (s pomocí odborného poradce) nezávazného předsmluvního ujednání o hlavních rysech budoucí smlouvy. Někdy je tento dokument v praxi nazýván letter of intent. Tento postup skýtá mnoho strategických a taktických výhod.
Stručný seznam důležitých otázek pro distribuční a dealerské smlouvy
(Tento seznam není úplný, stejně tak jako níže uvedené pořadí jednotlivých bodů nemá žádný specifický význam.)
1. Popis produktů: Produkty by měly být řádně specifikovány. V případě, že během trvání smlouvy dojde k rozšíření řady Vašich produktů budou nové produkty bez dalšího zařazeny pod stávající smlouvu?
2. Obchodní území; výhradní a nevýhradní práva: Tyto otázky musí být ve smlouvě jasně definovány. Smlouva by měla jasně stanovit, co je v daném území chápáno jako prodej prostřednictvím distributora nebo dealera. Tam, kde se jedná o rozsáhlá území (např. USA, Kanada, Mexiko nebo celá západní hemisféra) může být vhodné udělit výhradní práva pouze pro část daného území a nevýhradní práva pro jeho zbývající části. Další možností je sjednat s určitými zákazníky v daném území přímý prodej od Vás, českého dodavatele.
3. Prodej pouze určitému druhu zákazníků: Můžete si přát zavázat Vaše prodejce k prodeji Vašeho zboží pouze určitému druhu zákazníků (např. podle typu jejich činnosti) nebo zákazníkům, kteří budou Vaše produkty používat pouze určitým specifickým způsobem.
4. Mohou si Vaši distributoři a dealeři ustanovit své zástupce a obchodní agenty? Mohou si Vaši distributoři a dealeři ustanovit své subdistributory, zástupce a obchodní agenty (sub-distributors)? V případě, že ano, mohou tak učinit pouze s Vaším předchozím písemným souhlasem? Tvoří přílohou Vaší distributorské smlouvy vzorový návrh smlouvy, kterou by měli v daném případě Vaši distributoři a dealeři použít?
5. Prodej mimo sjednané území nebo nad rámec povoleného rozsahu: Tyto otázky by měly být upraveny ve smlouvě. Upozorňujeme, že např. v precedenčním právu existuje zásada, podle níž – pokud smlouva toto výslovně nezakazuje – distributor nebo dealer je oprávněn prodávat výrobky i mimo vymezené území.
6. Trvání smlouvy: Bude smlouva uzavřena na dobu určitou (s nebo bez možnosti jejího prodloužení) nebo na dobu neurčitou? V každém případě by smlouva měla obsahovat ujednání o možnosti jejího ukončení. Viz odstavec 19 níže.
7. Dodací podmínky: Musí být bezpodmínečně stanoveny předem. Měli byste jasně znát doložky ohledně dodání zboží a jaká práva a povinnosti pro Vás z těchto ujednání vyplývají. Specifické dodací podmínky (např. FOB, CIF, C&F) jsou předem spojeny s určitými následky, pokud se smluvní strany nedohodnou jinak. Pokud máte zájem na odlišném ujednání od zvolených dodacích podmínek (např. kdy přechází nebezpečí škody na věci), musí být tato odlišná ujednání obsažena ve smlouvě.
8. Platební podmínky: Způsob a doba splatnosti, včetně ujednání o úrocích z prodlení, by měly být zahrnuty ve smlouvě. Pokud má být platba (celá nebo její část) hrazena pomocí akreditivu, musí být podmínky tohoto akreditivu řádně dojednány.
9. Zajištění plateb: Pokud budete dodávat Vaše zboží na úvěr, jakou formu zajištění Vašich pohledávek obdržíte? Jedním, v USA často používaným, způsobem zajištění je tzv. security interest. Tento institut funguje podobně jako zástavní právo k nemovitostem a zajistí Vám postavení zástavního věřitele pro danou zástavu od příslušného dealera nebo distributora. Zástavou u security interest může být jakákoli stávající nebo budoucí nemovitost ve vlastnictví kupujícího. Více informací o security interest viz též v dokumentu uvedeném na konci této části níže.
10. Minimální kvóty: Dohodnete-li se s Vaším zahraničním partnerem na právu výhradního nebo kvazi-výhradního zastoupení pro celé území USA (nebo Severní Ameriky), je běžné, abyste si smluvně stanovili minimální kvóty, kterých si přejete v obchodování dosáhnout. Pro případ, že stanovených minimálních kvót nebude dosaženo, vzniká Vám právo ukončit smlouvu. Z Vašeho pohledu je lepší stanovit si minimální kvóty pro nákup zboží (tzn. množství zboží, které Váš distributor nebo dealer kupuje od Vás), než minimální kvóty pro prodej (tzn. množství zboží, které Váš distributor nebo dealer prodává svým zákazníkům). V některých případech je vhodné, aby určité minimální kvóty byly sjednány i pro případy nevýhradního zastoupení. Smluvní ujednání týkající se minimálních kvót však slouží svému účelu pouze tehdy, pokud je jejich přípravě věnována dostatečná pozornost; existuje příliš mnoho otázek, které musí být při jejich přípravě vyřešeny.
11. Výdaje na marketing: Bude sjednána určitá minimální výše výdajů na marketing Vašich produktů pro dané území? V jaké výši se budou jednotlivé subjekty – distributor/dealer a Vy, jako dodavatel – podílet na úhradě těchto výdajů? Smlouva by samozřejmě měla taktéž specifikovat povolené způsoby marketingu.
12. Prodej/marketing – pod jakou obchodní značkou a jménem? Je všeobecným pravidlem, že zboží od určitého dodavatele by mělo být prodáváno pod ochrannou známkou, výrobní značkou nebo ostatními specifickými charakteristikami (dále jen obchodní značky) tohoto dodavatele, spíše než pod obchodními značkami distributora. Toto pravidlo se týká i obalů takovéhoto zboží a jeho marketingu na daném území. V opačném případě dodavatel riskuje, že si na daném trhu nevybuduje dostatečné povědomí zákazníků o své obchodní značce, a vystavuje se hrozbě ztráty zákazníků v případě ukončení smlouvy. Budete-li obchodovat pod svou obchodní značkou, je třeba v tomto ohledu do smlouvy zahrnou i zvláštní smluvní ujednání upravující užití Vaší obchodní značky, včetně ujednání sloužících k její ochraně.
13. Přiměřené zásoby: Budou Vaši distributoři nebo dealeři povinni průběžně udržovat zásoby zboží v určitém rozsahu; pokud ano, v jakém množství?
14. Komisní prodej: Ano, v USA je možné prodávat zboží prostřednictvím komisního prodeje, avšak zkušenosti ukazují, že tato praxe je riskantní především s ohledem na zaplacení ceny, vrácení zboží prodávajícímu a z hlediska daňového. Měli byste předem konzultovat kompetentního právníka v USA, pokud uvažujete o komisním prodeji.
15. Převzetí zboží: V některých případech jsou předmětem obchodu mezi dodavatelem a distributorem stroje a zařízení, které pak zahraniční distributor dále prodává svým zákazníkům k užití do jejich továren či výrobních zařízení. V těchto případech je běžné, že koneční zákazníci budou po Vašich distributorech požadovat určitý testovací a zahajovací provoz těchto strojů a zařízení a podmiňují jejich finální přijetí výsledky zkušebního provozu. Smlouva by proto měla obsahovat i ujednání týkající se těchto skutečností a stanovit parametry pro převzetí zboží.
16. Ujednání omezující odpovědnost českého dodavatele za vady a pozdní dodání zboží: Druhy těchto ujednání, včetně ujednání omezující výslovnou záruku dodavatele za dodané zboží, vyžadují, aby byla předem dostatečně promyšlena, vyjednána a zahrnuta do smlouvy. Více informací ohledně odpovědnosti za vady je uvedeno v další části tohoto průvodce.
17. Ujednání o omezení hospodářské soutěže: Některé typy smluvních ujednání omezujících hospodářskou soutěž distributorů a dealerů mohou být v rozporu s americkými antimonopolními zákony. Mezi takovéto typy ujednání patří zejména pevné určení cen, stanovení minimální výše cen, územní omezení, zákazy konkurence, svazující ujednání a další omezení. Je důležité, abyste se vyhnuli jakýmkoli ujednáním, která by mohla porušovat protimonopolní předpisy nebo vést k obvinění z jejich porušení. Strana, která byla údajně poškozena takovým jednáním, se může domáhat své ochrany u soudu a v případě, že její žaloba bude úspěšná, může získat i trojnásobek částky představující vzniklou škodu, včetně náhrady nákladů právního zastoupení. Pokud budete při soupisu Vašich smluv dostatečně pozorní, můžete zajistit dosažení svých obchodních cílů tak, aby výše rizika vzniku takovýchto nároků byla minimální.
18. Vyhněte se franšíze: Pokud Vašim přímým cílem není vybudovat Váš obchodní vztah na základě franšízy, vyhněte se pozorně veškerým obchodním ujednáním, jenž by ve svém důsledku spadaly pod americkou právní úpravu franšízy. Právní úprava franšízy s sebou přináší zcela jiný způsob regulace obchodních vztahů, který pro Vaše podnikání nemusí být zcela přijatelný. Váš zahraniční právní zástupce by Vám měl poskytnout v tomto ohledu odborné poradenství.
19. Možnost ukončení smlouvy; neoprávněné nároky z ukončení smlouvy: související otázky: Smlouva by měla obsahovat řadu smluvních ujednání, které Vám, jako dodavateli, případně i druhé straně, umožní existující smlouvu ukončit na základě určitého konkrétního důvodu, včetně ujednání o možnosti jejího ukončení bez udání důvodu. Tato smluvní ujednání by měla být předem vyjednána a pečlivě formulována. Je častým jevem, že distributoři, dealeři a obchodní zástupci, se kterými byla ukončena smlouva, se pokoušejí vznést nároky na náhradu škody, která jim byla údajně způsobena právě nesprávným ukončením smlouvy. Pokud bude Vaše smlouva řádně a odborně sepsána, můžete tím podstatně snížit riziko vzniku těchto nároků, případně tyto nároky zcela vyloučit. Stejně tak by smlouva měla pojednávat o tom, co bude následovat bezprostředně po jejím ukončení. Mezi tato smluvní ujednání často patří povinnost či právo dodavatele odkoupit od svých bývalých obchodních partnerů zbývající zásoby zboží. Dodavatel si může také dohodnout, že převezme celou nebo část vytvořené distributorské a representativní sítě, kterou si jeho bývalý distributor/obchodní zástupce vybudoval za účelem distribuce zboží dodavatele.
20. Jaké rozhodné právo a příslušnost soudů?: Rozhodnutí o těchto otázkách patří mezi důležitá obchodní rozhodnutí a nemělo by být ponecháno pouze Vašim právním zástupcům. Této otázce náleží věnovat dostatek pozornosti. Podle našeho mínění platí toto všeobecné pravidlo. Vám, jako dodavateli, by měla být dána možnost uplatnit své nároky (vznést své nároky proti americkému subjektu) v USA v rámci rozhodčího řízení podle příslušných pravidel Americké rozhodčí asociace (American Arbitration Association) (AAA) a to v místě, které není příliš blízko místu podnikání Vašeho amerického partnera, ale je dostatečně výhodné pro Vás. Stejně tak by Vám měla být dána možnost se v rámci rozhodčího řízení podle příslušných AAA pravidel vedeném u rozhodčího soudu ve výše uvedeném místě bránit nárokům vzneseným proti Vám, případně se těmto nárokům bránit v rámci rozhodčího řízení konaného v Praze podle sjednaných pravidel rozhodčího řízení (tzn. pravidel rozhodčího řízení pro řízení u Rozhodčího soudu u Hospodářské komory České republiky a Agrární komory České republiky; nebo mezinárodních AAA pravidel rozhodčího řízení). Způsob, jakým budou tyto otázky vyřešeny se bude u jednotlivých případů lišit s ohledem na fakta a okolnosti daného případu.
21. Daňové aspekty: Při zařizování Vašich smluv o exportu či prodeji do USA postupujte opatrně, abyste se vyhnuli tomu, že vytvoříte stálou provozovnu (permanent establishment) v USA nebo stálou provozovnu ohledně poskytování služeb. Tyto koncepty definuje česko-americká smlouva o zamezení dvojího zdanění.
Smlouvy s obchodními zástupci a obchodními agenty na americkém trhu
Výše uvedené body se s určitými modifikacemi budou vztahovat i na tyto smlouvy. Na rozdíl od distributorů a dealerů, kteří od dodavatele kupují a dále prodávají jeho zboží, obchodní zástupci a obchodní agenti spíše zprostředkovávají objednávky zboží dodavatele (samotný prodej zboží je pak realizován přímo mezi dodavatelem a zákazníkem). Níže uvedený seznam otázek se pak vztahuje přímo na tento typ smluv:
1. Provize, sazby a základní sazby: Podmínky odměňování musí být předem pečlivě vyjednány. V jaké fázi prodeje a v jaké výši náleží obchodnímu zástupci/agentovi právo na jeho provizi? V případě, že budete mít více obchodních zástupců/agentů pro území USA, vystavujete se nebezpečí toho, že území okruhu jejich zákazníků se bude navzájem překrývat. Je nutné předem smluvně stanovit pravidla pro to, jaká provize plyne komu z jakého prodeje.
2. Přijetí objednávky obchodním zástupcem/agentem: Vyhněte se tomu, aby Váš obchodní zástupce/agent měl oprávnění přijímat objednávky na Vaše zboží. Toto omezení by mělo být specifikováno přímo ve smlouvě. Oprávnění Vašeho obchodního zástupce/agenta přijímat objednávky, může vést ke vzniku daňových a právních problémů na Vaší straně. Pouze Vy sám, jako dodavatel, byste měl být oprávněn přijímat (odmítat) objednávky na Vaše zboží.
3. Záloha: Plánujete-li poskytnou Vašim obchodním zástupcům/agentům zálohu na jejich budoucí provizi, měla by smlouva jasně stanovit pravidlo, že poskytnutá záloha je vratná ve stanovené lhůtě, a to i za předpokladu, že zasloužená provize přesáhne výši dané zálohy.
4. Obchodní zástupci/agenti jako Vaši zaměstnanci: V případě, je-li Váš obchodní zástupce/agent samostatným subjektem, postarejte se o to, aby nemohl být považován za Vašeho zaměstnance. Pouhé ujednání ve smlouvě o tom, že daný subjekt není Vaším zaměstnancem, by mělo být pro tento účel postačující. Není vhodné, aby zahraniční společnost měla své americké zaměstnance zprostředkovávající objednávky na území USA. V případě, že jeden nebo více Vašich obchodních zástupců/agentů bude ve skutečnosti posuzován jako Váš zaměstnanec, a za předpokladu, že tato situace bude nevyhnutelná, je vhodné zvážit založení zahraniční pobočky Vaší společnosti, která by současně byla zaměstnavatelem těchto subjektů.
Všeobecné podmínky prodeje pro americký trh – i jinde
Všeobecné podmínky prodeje, které používá většina českých společností v souvislosti s prodejem svého zboží, budou neaplikovatelné pro podmínky amerického trhu, stejně tak jako pro trhy ostatních zemích, a to v převážné části svých nejdůležitějších ustanoveních. Ujednání těchto podmínek mohou dokonce být překážkou k tomu, aby český vývozce dostal řádně zaplaceno či byl jinak chráněn. Každá česká společnost by měla nejdříve zvážit, zda by bylo vhodné připravit pro její potřeby prvotřídní všeobecné obchodní podmínky, které budou vyhovovat nejen americkému trhu, ale trhu celosvětovému. To samozřejmě bude vyžadovat značné úsilí, ale výsledky se zcela jistě v budoucnu vyplatí. Více informací všeobecných podmínkách prodeje naleznete v prameni uvedením na konci této části.
Licence k softwaru a smlouvy o autorizovaném dalším prodeji
Informace k těmto otázkám naleznete v závěru části F.
Prodej po internetu na americký trh
O tomuto rychle se rozvíjejícím se oboru je v našem průvodci pojednáno pouze stručně, uvedením následujících několika poznámek:
1. V některých členských státech Unie (např. v Kalifornii) byla přijata přísná zákonná pravidla, která stanovují podmínky pro to, co musí příslušné webové stránky obsahovat, zejména pak ve vztahu k ochraně osobních údajů návštěvníků a zákazníků daných webových stránek, spamu a podobně. České subjekty, kteří si prostřednictvím svých stránek přejí oslovit své potenciální americké zákazníky, musí tyto zákonem stanovené podmínky splňovat.
2. Značná část zahraničních prodejců prostřednictvím internetu umisťuje své všeobecné obchodní podmínky nebo obdobné podmínky na své webové stránky s tím, že tyto jsou právně závazné pro kupujícího. Tyto obchodní podmínky jsou často nevýhodné pro zákazníka – a nevyhovují ani právně ani prakticky. Obchodní podmínky by měly být upraveny tak, aby byly vhodné a sloužily k ochraně zákazníka, nejen pro americký trh, ale i pro ostatní země, do kterých je prodej prostřednictvím daných stránek nabízen.
Autoři textu: Aaron N. Wise, Tomáš Rychlý, advokáti (anw@gdblaw.com, rychly@akvk.cz).
