Způsobilost účastníka a vyloučení účastníka pro nezpůsobilost

Zákon o zadávání veřejných zakázek přinesl také zcela nové důvody, kdy zadavatel opět může, nikoli však musí, vyloučit účastníka ze zadávacího řízení. Jedná se o tzv. případy nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení.

Nezpůsobilost účastníka je způsobena pochybením dodavatele. Za nezpůsobilého označuje ZZVZ účastníka v následujících případech:

1. Nezpůsobilý je dodavatel, který zadavateli nabízí takové plnění veřejné zakázky, jež by vedlo k nedodržení povinností, které jsou pro plnění stanovené právními předpisy práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů či kolektivních smluv vztahujících se k předmětu veřejné zakázky.

2. Jako nezpůsobilý může být zadavatelem označen též dodavatel, u něhož zadavatel prokáže, že došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné. Za střet zájmů je považována situace, „kdy zájmy osob, které:

• a) se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo
• b) mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení,
• c) ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením.

Pod pojem „zájem“ zákon o zadávání veřejných zakázek řadí zájem konkrétní osoby na tom, aby získala osobní výhodu nebo snížila majetkový nebo jiný prospěch zadavatele.

3. Nezpůsobilý je dále účastník, který narušuje hospodářskou soutěž svou předchozí účastí při přípravě zadávacího řízení. Možnost vyloučit účastníka z tohoto důvodu je podmíněna nemožností využít jiné opatření k nápravě a tím, že účastník zadávacího řízení na písemnou výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo.

4. Další možnou příčinou nezpůsobilosti účastníka, je skutečnost, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, a to buď se zadavatelem příslušné veřejné zakázky nebo i s kterýmkoli jiným veřejným zadavatelem. Musí se však jednat o taková pochybení v rámci smluvního vztahu, v jejichž důsledku vznikla škoda nebo došlo k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím. Na možnost vyloučit účastníka ze zadávacího řízení tímto způsobem nemá vliv, zda k uplatnění sankcí v dřívějším smluvním vztahu došlo na základě smluvních ujednání mezi účastníkem a zadavatelem veřejné zakázky nebo jinými veřejnými zadavateli anebo na základě zákona.

5. Nezpůsobilým je rovněž takový účastník zadávacího řízení, který se pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím zařízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, kdy tyto informace by mu mohly v zadávacím řízení zajistit neoprávněné výhody.

6. Pokud se účastník zadávacího řízení dopustil závažného profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, včetně pochybení, za která byl disciplinárně potrestán nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů, a to v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení, může být tento účastník zadavatelem vyloučen pro nezpůsobilost.

Aby však zadavatel mohl označit účastníka za nezpůsobilého, a to z kteréhokoli důvodu uvedeného v bodech 1 až 6 výše a z příslušného důvodu účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, je ve všech výše uvedených případech povinen prokázat, že určitý důvod nezpůsobilosti je u účastníka naplněn. Pokud není zadavatel schopen takový důvod prokázat, není oprávněn účastníka ze zadávacího řízení vyloučit.

V případě, že zadavatel je schopen unést důkazní břemeno, je oprávněn vyloučit účastníka pro nezpůsobilost také v případě, kdy na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení s jinými osobami uzavřel zakázanou dohodu ve smyslu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou.

Zadavatel však není povinen prokázat, že k uzavření zakázané dohody mezi účastníky zadávacího řízení došlo. K jejich vyloučení ze zadávacího řízení postačí, pokud prokáže, že podezření je založeno na věrohodných důkazech – např. nabídky obsahují chyby ve stejných částech a tyto chyby jsou obdobného typu.

Zadavatel může rovněž účastníka vyloučit, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že se účastník v části nabídek, které mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení, připravoval ve vzájemné shodě s jiným účastníkem téhož zadávacího řízení, s nímž je spojenou osobou podle zákona o daních z příjmů, a na písemnou výzvu zadavatele účastník zadávacího řízení nevysvětlil, že k takové vzájemné shodě při přípravě nabídky nedošlo.

Obnovení způsobilosti – self cleaning

Zákon o zadávání veřejných zakázek dává účastníkovi přijetím dostatečných nápravných opatření možnost k obnovení základní způsobilosti nebo k odstranění důvodu způsobujícího nezpůsobilost účastníka. Účastník zadávacího řízení má tedy na rozdíl od předešlé právní úpravy zadávání veřejných zakázek v současné době možnost obnovit svou způsobilost účastníka zadávacího řízení.

Obnovení základní způsobilosti

Obnovení základní způsobilosti nastane u účastníka, který přijme nápravná opatření, jako je například zaplacení splatných nedoplatků na pojištění, daních či penále na veřejném zdravotním pojištění či na sociálním zabezpečení a na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Tím tak následně dostatečně splní kritéria základní způsobilosti. Základní způsobilost je vymezena v § 74 zákona o zadávání veřejných zakázek. Na okraj uvádíme, že tohoto ustanovení se také dotkly změny v zažité terminologii, když termín „základní způsobilost“ nahradil dříve používaný pojem „základní kvalifikační kritéria“.

V případě, že zadavatel zadává nadlimitní veřejnou zakázku, je dle ZZVZ v zásadě vždy povinen požadovat po dodavatelích prokázání splnění základní způsobilosti.

Obnovení základní způsobilosti však není možné v případě, kdy bude účastník pravomocně soudem (nikoli Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže) odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek a koncesí dle § 21 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim.

Možnost nevyloučení nezpůsobilého účastníka

Zákon o zadávání veřejných zakázek nabízí zadavateli možnost ponechat v zadávacím řízení a tedy nevyloučit účastníka, který nesplňuje podmínky základní způsobilosti. Tato zákonná možnost je ale připuštěna pouze za předpokladu, že by vyloučení účastníka znemožnilo zadání veřejné zakázky v příslušném zadávacím řízení a současně je dán naléhavý veřejný zájem, a to zejména veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí, který vyžaduje plnění zadávané veřejné zakázky.

Tento institut zákona o zadávání veřejných zakázek vychází z evropských směrnic, přičemž v jejich preambuli je naléhavý právní zájem konstatován například pro případ vzniku urgentní potřeby očkovací látky nebo v situacích, kdy je třeba nakoupit nouzové vybavení u dodavatele, jenž některou ze základních podmínek základní způsobilosti nesplňuje.

Komentář k ZZVZ u výše popsaného zákonného ustanovení výslovně uvádí, že „neuplatnění důvodu pro vyloučení v důsledku naléhavého veřejného zájmu bude velice ojedinělé“.

Odstranění důvodu nezpůsobilosti

Další způsob „self cleaningu“ dodavatele, který zákon o zadávání veřejných zakázek připouští, je přijetí dostatečných nápravných opatření. Pokud nezpůsobilý účastník ve smyslu bodu 1 až 6 předchozí kapitoly tohoto článku přijme dostatečná nápravná opatření a odstraní tím důvod své nezpůsobilosti, dochází k obnovení jeho způsobilosti pro zadávací řízení. Zákon o zadávání veřejných zakázek však výslovně nedefinuje, co je dostatečným nápravným opatřením. Uvádí pouze demonstrativní výčet nápravných opatření, která může účastník přijmout a zadavatel uznat.

Nápravným opatřením může být například uhrazení dlužných částek či nedoplatků, úplná náhrada újmy způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením a dále i aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum. Za nápravné opatření lze považovat rovněž přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením. Současně může být dodavatelem přijato jakékoli jiné nápravné opatření, které v ZZVZ není uvedeno.

Posouzení zadavatele, zda nápravná opatření, která účastník přijme, jsou pro zadavatele dostatečná, závisí na okolnostech každého jednotlivého případu. Zadavatel by měl vždy zohlednit závažnost pochybení dodavatele, charakter veřejné zakázky a možnost vyloučení obdobného pochybení do budoucna. V případě, že se přijatá opatření budou zadavateli jevit jako dostatečná, může zadavatel rozhodnout o nevyloučení účastníka nebo zrušit jeho předchozí vyloučení.

Pokud se zadavatel rozhodne k nápravnému opatření přijatému účastníkem nepřihlédnout, je samozřejmě povinen takové své rozhodnutí odůvodnit. Učiní tak v rámci rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení nebo v rámci rozhodnutí o námitkách podaných účastníkem zadávacího řízení.

Domáhat se obnovení způsobilosti je oprávněn pouze dodavatel, který se účastní zadávacího řízení. Dodavatel, jehož účast v zadávacím řízení právoplatně zanikla, se již dovolávat obnovení způsobilosti vůči zadavateli nemůže. Dodavatel však může zadavateli předložit přijaté nápravné opatření přímo v rámci své nabídky, pokud si je vědom svého pochybení. Jako příklad uveďme situaci, kdy dodavatel má evidovaný nedoplatek na daních, ale už přijal příslušené nápravné opatření – tento svůj nedoplatek uhradil.

Účastník může namítat obnovení své způsobilosti rovněž podáním námitky. V té účastník uvede nápravná opatření, jež přijal za účelem obnovení své způsobilosti.

Účastník – akciová společnost

Zákon o zadávání veřejných zakázek dává zadavateli možnost vyloučit ze zadávacího řízení účastníka, který je akciovou společností nebo korporací s obdobnou právní formou a nemá vydány výhradně zaknihované akcie.

Zaknihované cenné papíry jsou občanským zákoníkem (zákon č. 89/2012 Sb.) definovány jako cenné papíry, které jsou nahrazeny zápisem do příslušné evidence a nelze je převést jinak než změnou tohoto zápisu.

V případě zahraničních akciových společností, resp. společností s obdobnou právní formou, které jsou zahraniční právnickou osobou, vyzve zadavatel účastníka k předložení písemného čestného prohlášení o tom, kdo jsou vlastníky akcií s podílem vyšším než 10 % na základním kapitálu. V čestném prohlášení je účastník povinen uvést i zdroj, z něhož informace o vlastnících akcií pochází.

Pro portál BusinessInfo.cz zpracoval advokát Mgr. Marek Doleček, partner DKS LEGAL.